AGer-Z 2017 Nr. 6

AGer-Z 2017 Nr. 6 OR 328b; Herausgabe von Mitarbeiter-Daten in die USA

6. OR 328b; Herausgabe von Mitarbeiter-Daten in die USA Die Auseinandersetzung der Parteien hat ihren Ursprung im sog. Steuerstreit zwischen den USA und verschiedenen Schweizer Banken. Hintergrund sind das in diesem Zusammenhang vom U.S. Department of Justice (DoJ) am 29. August 2013 veröffentlichte „Program for Non-Prosecution Agreements or Non-Target Letters for Swiss Banks“ sowie das „Joint Statement“ zwischen dem DoJ und dem Eidgenössischen Finanzdepartement vom gleichen Tag und die vom Bundesrat erlassene Musterverfügung (Bewilligung nach Art. 271 StGB u.a. zur Herausgabe von Personendaten von Mitarbeitenden). Im Zusammenhang mit der Lieferung von Mitarbeiterdaten in die USA wird seit längerem kontrovers diskutiert, ob diese im Arbeitsverhältnis bereits gestützt auf Art. 328b OR untersagt ist, oder ob eine Datenherausgabe mit Rechtfertigungsgründen gemäss Datenschutzgesetz legitimiert werden kann. Das Arbeitsgericht Zürich hat im Publikationsjahr hierzu in einem Entscheid vom 21. September 2017 erwogen:

Aus den Erwägungen: «Gemäss Art. 328b OR darf der Arbeitgeber die Daten über seine Angestellten nur bearbeiten, soweit sie deren Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind. Rechtsprechung und Lehre sind sich einig, dass generell nur Datenbearbeitungen zulässig sind, die in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsplatz und der zu leistenden Arbeit stehen. Ansonsten liegt zunächst einmal eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung vor (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 3 zu Art. 328b OR). Offenkundig ist auch, dass eine Übermittlung von Daten eine Datenbearbeitung ist (vgl. die Begriffserklärungen im Datenschutzgesetz: Art. 3 lit. e DSG: “Bearbeiten: jeder Umgang mit Personendaten, unabhängig von den angewandten Mitteln und Verfahren, insbesondere das Beschaffen, Aufbewahren, Verwenden, Umarbeiten, Bekanntgeben, Archivieren oder Vernichten von Daten”; Art. 3 lit. f DSG: “Bekanntgeben: das Zugänglichmachen von Personendaten, wie das Einsichtgewähren, Weitergeben oder Veröffentlichen”). Kontrovers beurteilt wird jedoch die Frage, wie weit der Regelungsbereich von Art. 328b OR geht, mithin, ob bereits aufgrund dieser Bestimmung eine Datenlieferung ausgeschlossen ist. Zentral ist zudem die Auslegungsfrage, was unter “Durchführung des Arbeitsvertrags erforderlich” im Sinne von Art. 328b OR zu verstehen ist. David Rosenthal hält dafür, dass Art. 328b OR keine Verbotsnorm sei. Satz 1 von Art. 328b OR sei ein Art. 4 DSG konkretisierender Bearbeitungsgrundsatz (Rosenthal, in: Rosenthal/Jöhri [Hrsg.], Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Zürich/ Basel/Genf 2008, N 5 ff. zu Art. 328b OR m.H.). Auch eine Verletzung von Art. 328b OR unterliege der Rechtfertigungsmöglichkeit nach Art. 13 Abs. 1 DSG. Die Zulässigkeit und Notwendigkeit einer Interessenabwägung sei im Übrigen im Rahmen von Art. 328 OR (Fürsorgepflicht) unbestritten. Es sei deshalb nicht nachvollziehbar, dass eine solche Interessenabwägung ausgerechnet im Rahmen von Art. 328b OR nicht zulässig sein solle, konkretisiere Art. 328b OR doch die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers im Bereich der Datenbearbeitung (Rosenthal, a.a.O., N 12 f. zu Art. 328b OR). Da die Datenbearbeitung im Arbeitsverhältnis den Bestimmungen des DSG wie jede andere Datenbearbeitung im privaten Bereich unterliege, könnten deliktische Ansprüche auch bei der ungerechtfertigten Verletzung anderer Bearbeitungsgrundsätze oder weiterer Bestimmungen des DSG entstehen. Art. 12 und Art. 15 DSG würden selbstverständlich auch im Arbeitsverhältnis gelten. Da mit dem Globalverweis auf das DSG auch Art. 13 DSG zur Anwendung komme, schlössen bei analoger Anwendung dieser DSG-Norm hinreichende Rechtfertigungsgründe im Sinne von Art. 13 Abs. 1 DSG eine geltend gemachte Vertragsverletzung aus, soweit sie auf einer Verletzung von Art. 328b Satz 1 OR oder sonst den Bestimmungen des DSG beruhten (Rosenthal, a.a.O., N 15 zu Art. 328b OR; gleicher Meinung offenbar das Obergericht Zürich, Geschäfts-Nr. LA160028-O vom 22. Dezember 2016, E. 5.4., mit Hinweisen auf Geiser, Rechte und Pflichten von Banken und Bankmitgliedern in Verfahren vor Behörden und Gerichten [Datenherausgabe, Unterstützungspflichten, Schadenersatz], ZBJV 152/2016 S. 240 und 251, sowie auf Wildhaber/Hänsenberger,

Ausgewählte arbeitsrechtliche Fragestellungen, ZBJV 152/2016 S. 317, wo allerdings auch wieder auf Rosenthal verwiesen wird). Demgegenüber weisen Streiff/von Kaenel/Rudolph darauf hin, dass Art. 328b OR einen weitreichenden, eigenen Regelungsgehalt habe. Er beschränke die zulässige Datenbearbeitung im Arbeitsverhältnis auf Fälle mit Arbeitsplatzbezug. Richtig betrachtet werde gar ein elementares Prinzip des Datenschutzgesetzes durchbrochen, indem Datenbearbeitungen nicht mehr grundsätzlich zulässig, sondern grundsätzlich unzulässig seien, es sei denn, sie seien durch den Bezug zur Eignung des Arbeitnehmers oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages gerechtfertigt. Jede Bearbeitung von Daten des Arbeitnehmers, die keinen genügenden Arbeitsplatzbezug hätten, sei damit unzulässig. Sie sei also selbst dann nicht zulässig, wenn sie nach dem Datenschutzgesetz erlaubt wäre. Anders als im Bereich des Datenschutzgesetzes vermöge also auch das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes die Rechtswidrigkeit nicht zu beseitigen (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 3 zu Art. 328b OR, insbesondere unter Hinweis auf Staehelin, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht, N 1 zu Art. 328b OR; gleicher Meinung OFK-Michel Pellascio, Zürich 2009, N 2 zu Art. 328b, und Philippe Carruzzo, Le contrat individuel de travail, Commentaire des articles 319 à 341 du Code des obligations, 2009, Art. 328b OR). Diese zweitgenannte Ansicht überzeugt. Der Wortlaut von Art. 328b OR ist klar und unmissverständlich. Der erste Satz dieser Bestimmung erlaubt die Datenbearbeitung nur, soweit die Daten über den Arbeitnehmer dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind. Jede andere Bearbeitung der Daten über den Arbeitnehmer ist damit verboten und rechtswidrig. Dass sich der Gesetzgeber möglicherweise über die Tragweite dieser Norm nicht im Klaren war, ändert nichts daran, dass der Wortlaut eindeutig ist. Auch dass die Norm in gewissen Fällen zu unbefriedigenden Ergebnissen führt, mag zutreffen. Weder das Eine noch das Andere rechtfertigt aber eine Auslegung am klaren und unmissverständlichen Wortlaut der Bestimmung vorbei. Die Auslegung, wie sie unter anderem Rosenthal vornimmt, hätte letztlich zur Konsequenz, dass die Bestimmung von Art. 328b OR völlig ohne Sinn wäre. Gerade so gut hätte der Gesetzgeber Art. 328b OR weglassen oder erklären können: “Das Datenschutzgesetz gilt auch im Arbeitsverhältnis.” Genau das hat er nicht getan. Es wird zwar auf das Datenschutzgesetz verwiesen, aber eben nur “im Übrigen”. Es ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber mit dem in seinem Wortlaut klaren Art. 328b OR eine völlig sinn- und bedeutungslose und damit überflüssige Erklärung abgeben wollte. Darauf deutet auch die Botschaft zum Datenschutzgesetz vom 23. März 1988 hin. Darin wird betont, dass der Arbeitnehmer wegen seiner rechtlichen und tatsächlichen Abhängigkeit vom Arbeitgeber eines besonderen Schutzes bedürfe. Der neue Artikel 328b OR (der eben zusammen mit dem Datenschutzgesetz am

1. Juli 1993 in Kraft trat) regle deshalb “in Ergänzung zum Datenschutzgesetz Inhalt und Umfang von Personalinformationen (…)” (Botschaft zum DSG, in Bundesblatt,

140. Jg., Bd. II, S. 488). In diesem Sinne stellt Art. 328b OR tatsächlich eine Konkretisierung des datenschutzrechtlichen Verhältnismässigkeitsgebotes von Art. 4 Abs. 2 DSG dar, wobei aber dem Arbeitgeber nicht jede verhältnismässige Datenbearbeitung

erlaubt ist, sondern eben nur jene, die für das konkrete Arbeitsverhältnis notwendig ist (Kurt Pärli, Datenaustausch zwischen Arbeitgeber und Versicherung, Diss. Bern 2003, S. 157 ff.). Dass die Datenbearbeitung bei einem Arbeitsverhältnis weiter reichen soll als in einem Fall, in dem die Parteien sich nicht durch einen Arbeitsvertrag gebunden haben, wie das Obergericht meint (Obergericht Zürich, I. Zivilkammer, Urteil vom 22. Dezember 2016, Geschäfts-Nr. LA160028-O, E. 5.4.), widerspricht dem in den Materialien genannten Zweck des Art. 328b OR, nämlich den Arbeitnehmern besonderen Schutz zu gewähren, geradezu diametral. Dass die Datenbearbeitung zur Abklärung der Eignung des Arbeitnehmers für das Arbeitsverhältnis notwendig sein soll, behauptet keine der Parteien. Was die Erforderlichkeit der Bearbeitung zur Durchführung des Arbeitsvertrags durch den Arbeitgeber anbelangt, so werden darunter gemeinhin administrative Belange verstanden, so etwa die zur Erfüllung der gesetzlichen Verpflichtungen gegenüber den Sozialversicherungen, dem Arbeitsinspektorat, den (schweizerischen) Strafbehörden oder dem Steueramt erforderlichen Angaben, die Abgabe von Referenzen oder dergleichen (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 3 zu Art. 328b OR, insbesondere unter Hinweis auf Staehelin, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht, N 6 zu Art. 328b OR). Die Datenübermittlung, die vorliegend zur Diskussion steht, hat mit der Durchführung des Arbeitsverhältnisses im geschilderten Sinn nichts zu tun. Das Arbeitsverhältnis ist im Übrigen bereits beendet. Die Beklagte steht wie viele andere Schweizer Banken in einem Steuerstreit mit den Vereinigten Staaten. Kein Arbeitnehmer musste vor dem Ausbruch des Steuerstreites zwischen der Schweiz und den USA - und schon gar nicht 1995, als der Kläger einen Arbeitsvertrag mit der Beklagten schloss - je auch nur im Entferntesten damit rechnen, dass dereinst Daten von ihm im Hinblick auf die Lösung des Steuerstreites in die USA geliefert werden sollen. Unter diesen Umständen kann entgegen der Ansicht des Obergerichts nicht von einem Zusammenhang mit der Durchführung des Arbeitsvertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten gesprochen werden. Damit ist die Datenübermittlung nicht rechtens.» Die Beklagte erhob Berufung gegen den Entscheid des Arbeitsgerichts. Mit Bezug auf die Tragweite von Art. 328b OR folgte das Obergericht den Erwägungen das Arbeitsgerichts nicht – wie der nachfolgende Auszug aus dem Entscheid des Obergerichts zeigt. Es verneinte stattdessen (wie bereits das Arbeitsgericht in seiner Eventualbegründung) das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes für die Datenherausgabe nach Art. 6 Abs. 2 DSG (vgl. zu dieser Fragestellung Entscheid Nr. 18). Aus dem Entscheid des Obergerichtes des Kantons Zürich: «Art. 328 Abs. 1 OR auferlegt dem Arbeitgeber die Pflicht, die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu achten. Und gemäss Art. 328b OR darf der Arbeitgeber Daten über den Arbeitnehmer nur bearbeiten, “soweit sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind”. Weiter gelten nach dieser Gesetzesvorschrift “im Übrigen” die Bestimmungen des DSG.

Die Vorinstanz ist der Meinung, dass die von der Beklagten ins Auge gefasste Datenlieferung mit dem früheren Arbeitsvertrag der Parteien nichts zu tun habe, weshalb sie ohne weiteres gemäss Art. 328b OR unzulässig sei. Diese Rechtsanschauung wird mit der Berufung beanstandet, wogegen der Kläger sich mit seiner Berufungsantwort dazu nicht äussert. In der Tat steht die vorinstanzliche Rechtsauffassung in diesem Punkte mit der Praxis der Berufungsinstanz nicht in Einklang (Urteil LA160038 vom 31. Januar 2017, E. 5; Urteil LA16009 vom 22. Dezember 2016, E. 7; LA160028 vom 22. Dezember 2016, E. 5). Art. 328 Abs. 1 OR auferlegt dem Arbeitgeber die Pflicht, die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu achten. Und gemäss Art. 328b OR darf der Arbeitgeber Daten über den Arbeitnehmer nur bearbeiten, “soweit sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind”. Weiter gelten nach dieser Gesetzesvorschrift “im übrigen” die Bestimmungen des DSG. Art. 328b OR konkretisiert den Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers im Hinblick auf die Datenschutzgesetzgebung. In zeitlicher Hinsicht erfasst Art. 328b OR sowohl den Zeitraum der Dauer als auch jenen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses (BGE 131 V 298 E. 6.1; Portmann/Stöckli, Schweizerisches Arbeitsrecht,

3. A., Rz 473). Wenn Art. 328b OR von der Bearbeitung der Daten spricht, lehnt sich das Gesetz an die Legaldefinition von Art. 3 lit. e DSG an, wonach unter “Bearbeiten” namentlich auch das “Bekanntgeben” von Daten zu verstehen ist. Und darunter ist wiederum gemäss Art. 3 lit. f DSG jedes “Zugänglichmachen von Personendaten wie das Einsichtgewähren, Weitergeben oder Ver öffentlichen” gemeint. Dass es bei der hier ins Auge gefassten Bekanntgabe der Personendaten des Klägers an eine ausländische Behörde um eine Datenverarbeitung im Sinne von Art. 328b OR bzw. im Sinne des DSG geht, steht ausser Frage. Nach Art. 328b OR kommt eine Datenbearbeitung in zwei Fällen in Frage. Einerseits ist sie nach dieser Gesetzesvorschrift denkbar, wenn sie die Eignung des Arbeitnehmers für das Arbeitsverhältnis betrifft. Dieser Aspekt kann hier allerdings von vornherein nicht interessieren. Und weiter kommt eine Datenbearbeitung nach dem Wortlaut von Art. 328b OR dann in Frage, wenn sie “für die Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich” ist. Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, dass im vorliegenden Fall die von der Beklagten in Aussicht genommene Datenlieferung auch aus diesem Grunde nicht zulässig sei. Eine Datenbearbeitung sei nur dann zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich, wenn eine administrative Notwendigkeit bestehe, z.B. “zur Erfüllung der gesetzlichen Verpflichtungen gegenüber den Sozialversicherungen, dem Arbeitsinspektorat, den (schweizerischen) Strafbehörden oder dem Steueramt, die Abgabe von Referenzen oder dergleichen”. Das treffe hier nicht zu. Die Vorin stanz beruft sich auf Lehrmeinungen, die Art. 328b OR einen eigenen Regelungsgehalt zuweisen (mit Hinweis u.a. auf Streiff/von Kaenel/Ru dolph, a.a.O., N 3 zu Art. 328b OR). In diesem Sinne führt die Vor in stanz aus, dass der Wortlaut von Art. 328b OR klar und unmissverständlich sei. Es gebe gar nichts dazu auszulegen. Der erste Satz dieser Bestimmung erlaube die Datenbearbeitung nur, soweit die Daten über den Arbeitnehmer dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durch-

führung des Arbeitsvertrages erforderlich seien. Jede andere Bearbeitung der Daten über den Arbeitnehmer sei damit verboten und rechtswidrig. Es stellt sich die Frage, was unter “Durchführung des Arbeitsvertrages” im Sinne von Art. 328b OR zu verstehen ist. Es ist dies ein unbestimmter Rechtsbegriff, der auszulegen ist. Art. 328b OR wurde mit dem Erlass des DSG in das Gesetz eingeführt und entspricht wörtlich Art. 328b Abs. 1 des bundesrätlichen Gesetzesentwurfs. In der bundesrätlichen Botschaft wurde dazu ausgeführt, dass die erwähnte Bestimmung “eine Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsgebots” des heutigen Art. 4 Abs. 2 “des allgemeinen Datenschutzgesetzes” (= DSG) darstelle (BBl 1988 II 488). In diesem Sinne bleibt zwar die Datenbearbeitung durch Art. 328b OR und das DSG beschränkt; dennoch reicht sie durchaus weiter als in einem Fall, in dem die Parteien sich nicht durch einen Arbeitsvertrag aneinander gebunden haben (vgl. Portmann/Stöckli, a.a.O., Rz 431), indem diese Bestimmung – im Rahmen des DSG – einen weiteren Rechtfertigungsgrund liefert und so als ein weiterer auf Arbeitsverhältnisse beschränkter Bearbeitungsgrundsatz angesehen werden kann (Wildhaber/Hänsenberger, Ausgewählte arbeitsrechtliche Fragestellungen, ZBJV 152/2016 S. 317). Ferner hat Art. 328b OR für internationale Verhältnisse die weitere Bedeutung, dass das schweizerische Datenschutzrecht stets uneingeschränkt anwendbar ist, sobald der Arbeitsvertrag dem schweizerischen Recht untersteht (Geiser, Rechte und Pflichten von Banken und Bankmitgliedern in Verfahren vor Behörden und Gerichten [Datenherausgabe, Unterstützungspflichten, Schadenersatz], ZBJV 152/2016 S. 251). Art. 328b Satz 1 OR ist daher weit auszulegen: Unter “Durchführung des Arbeitsvertrages” ist alles zu verstehen, was mit dem Arbeitsvertrag zu tun hat. Dazu gehört beispielsweise auch, dass in einem Gerichtsverfahren, das mit dem Arbeitsverhältnis in Zusammenhang steht, Personendaten des Arbeitnehmers vorgelegt werden dürfen (ZK OR-Staehelin, Art. 328b N 6). Wenn der Kläger im Rahmen des von den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrages Kontobeziehungen eines US-Bürgers bearbeitet hat und die Beklagte von einer in- oder ausländischen Behörde aus diesem Grunde gezwungen wird, die Daten des Klägers als des zuständigen “relationship manager” offenzulegen, gehört ein solcher Vorgang durchaus im Sinne von Art. 328b OR zur Durchführung des von den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrages. Diese Bestimmung, die im Wesentlichen auf das DSG verweist, hat einen verhältnismässig engen eigenständigen Regelungsbereich (Geiser, a.a.O., S. 240). Sie konkretisiert in einer gewissen Weise Generalklauseln des DSG; eine Verbotsnorm ist sie aber nicht (Wildhaber/Hänsenberger, a.a.O.; Rosenthal, Handkommentar DSG, N 5 zu Art. 328b OR). Nicht umsonst verweist die Vorschrift ausdrücklich auf die Vorschriften des DSG, die uneingeschränkt anwendbar sind, soweit Art. 328b OR nicht besondere Rechtfertigungsgründe liefert. Was unter der Bearbeitung von Daten im Sinne von Art. 328b OR zu verstehen ist, entscheidet sich daher nach der Vorschrift von Art. 3 lit. e DSG (BGer 4A_661/2016 vom 31. August 2017, E. 3.1.). Unter diesen Umständen ist zu prüfen, ob sich die Beklagte für die ins Auge gefasste Datenlieferung auf das DSG stützen kann.»

In seinen Erwägungen zum Datenschutzgesetz bestätigte das Obergericht, dass keine Rechtfertigungsgründe im Sinne von Art. 6 Abs. 2 DSG vorliegen würden, wobei es in Anwendung der Dispositionsmaxime das Verbot der Datenherausgabe auf zwei genau bezeichnete Dokumente begrenzte. (AN160052 vom 21. September 2017 und Obergericht LA170032 vom

31. Januar 2018)